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公司控制权制度设计与安排

摘要】历来商场如战场,公司创始人被剥夺控制权的行为是一直以来,公司治理人比较关注的焦点。本文从法律层面上解析,公司治理中控制权缺失的原因与防范措施,从案例中探讨了丧失公司控制权的原因与表现,为公司控制权制度的设计与安排提供借鉴指导。

关键字】公司治理;控制权;制度设计

 

 

背景:为什么创始人会失去公司控制权?

创始人被请出董事会,当然有商业上的背景与原因,但从法律上来讲是因为创始人失去了对公司的控制权。创始人失去公司控制权往往出现在公司发展中后期,但隐患往往在公司发展初期(尤其是前几轮融资时)就留下了:如果创始人要确保在公司发展中后期(尤其在进行了众多轮融资的情况下)还能拥有对公司的实际控制权,往往需要在公司发展早期(尤其是前几轮融资时)就提前做好制度上设计与安排,等后期与其他股东(尤其是投资人股东)出现分歧与矛盾后再来设计与安排往往为时已晚。

要实现创始人对公司的控制力,一般需要在股东会及董事会两个层面上做出相关的安排。

 

公司的控制权主要包括以下三个方面:股权层面的控制权、董事会层面的控制权、公司经营管理的实际控制权。

 

股权层面控制权

1、绝对控制权

至少拥有超过50%以上的股权,一般为51%,超过67%,也就是达到三分之二以上,公司的决策权就完全控制在手中。

这个事实是基于法律规定,根据中国公司法和公司章程,公司的最高决策机构是股东(会),股东会的普通表决事项,多为二分之一以上多数表决权通过,而少数重大事项(如公司章程修改)还需要三分之二以上表决权通过。

案例: 雷士照明案

赛富基金几次投资雷士照明后,2008年总持股比例达到了30.73%,超过持股29.33%的创始人吴长江,成为公司第一大股东,为日后轰动的公司控制权争夺埋下伏笔。

 

2、相对控制权

投票权与股权分离

在法律上,股权与投票权是可以分离的。如果不能绝对控制股权,那么联合其他股东一致行动,可以将其他股东股权的投票权分离出来,交给创始股东行使。主要有四种体现行使:

(1)      投票权委托;

(2)      一致行动协议;

(3)      有限合伙持股,创始人(作为管理合伙人持有很多权益但)控制有限合作持有公司的投票权;

(4)      境外架构中的“AB股计划”。

 

“投票权委托”案例分析:

概念:“投票权委托”就是公司部分股东通过协议约定,将其投票权委托给其他特定股东(如创始股东)行使。

案例:

根据京东的招股书,在京东发行上市前,京东有11家投资人将其投票权委托给了刘强东行使。刘强东持股20%左右却通过老虎基金、高瓴资本、今日资本以及腾讯等投资人的投票权委托掌控了京东上市前过半数的投票权。

 

一致行动协议:案例分析

概念:“一致行动人”即通过协议约定,某些股东就特定事项采取一致行动。意见不一致时,某些股东跟随一致行动人投票。比如,创始股东之间、创始股东和投资人之前就可以通过签署一致行动人协议加大创始股东的投票权权重。一致行动协议内容通常体现为一致行动人同意在其作为公司股东期间,在行使提案权、表决权等股东权利时做出相同的意思表示,以其中某方意见作为一致行动的意见,以巩固该方在公司中的控制地位。

案例:

一致行动协议在境内外上市公司中都很常见,境内上市公司如网宿科技、中元华电、海兰信都有涉及,而境外上市公司如阿里巴巴和腾讯也同样存在,根据阿里巴巴上市招股书,马云仅持有7.8%股权而软银把不低于阿里巴巴30%普通股的投票权委托给了马云与蔡崇信行使;南非 MIH公司持有腾讯34%的股份,而马化腾持股仅为10%,还不及MIH的三分之一,但MIH公司基于信任将投票权让渡给腾讯管理团队,实现马化腾的控制权。

 

有限合伙人:案例分析

概念:有限合伙企业在中国是一种比较新的企业形式,有限合伙企业的合伙人分为普通合伙人(俗称管理合伙人或GP)和有限合伙人(LP)。普通合伙人执行合伙事务,承担管理职能,而有限合伙人只是作为出资方,不参与企业管理。所以,可以让股东不直接持有公司股权,而是把股东都放在一个有限合伙里面,让这个有限合伙持有公司股权,这样股东就间接持有公司股权。同时,让创始人或其名下公司担任GP,控制整个有限合伙,然后通过这个有限合伙持有和控制公司的部分股权。除创始人之外的其他股东,只能是有限合伙的LP,只享有经济收益而不参与有限合伙日常管理决策,也就不能通过有限合伙控制公司。

案例:有人专门研究发现,绿地集团采用层叠的有限合伙安排,以一个注册资本为10万元的公司控制约190亿元资产的绿地集团。

 

境外架构中的“AB股计划”:案例分析

概念:如果公司使用境外架构,还可以用“AB股计划”(或“牛卡计划”,或“双股权结构”)(dual-classstructure),实际上就是“同股不同权”制度。其主要内容包括:公司股票区分为A序列普通股(Class A common stock)B序列普通股(Class B common stock)A序列普通股通常由机构投资人与公众股东持有,B序列普通股通常由创业团队持有;A序列普通股与B序列普通股设定不同的投票权。

 

案例:美国上市的公司通常采用这种结构来维持公司创始团队的控制器,比如, FacebookGoogle与百度等企业都将其A序列普通股每股设定为1个投票权,B序列普通股每股设定为10个投票权。近些年上市的京东、聚美优品、陌陌都是采取的这种AB股制度。根据京东的股东协议,刘强东及管理层持有的股份每股代表20份投票权,其他股东持有的股份每股只能代表一个投票权,这样刘强东及其管理团队虽然只持有20%左右的普通股,但是由于有双层投票结构保护,其投票权能确保股东会上重大议案有绝对的发言权。

 

3、日常经营控制权

控制了控股权不一定控制了董事会。

熟悉境内外上市公司治理的人可能明白,董事(会)与股东(会)是相对独立的,公司股东(会)往往无权直接干预董事(会)依据法律和公司章程行使日常经营决策的权力。(搜索微信公众号“投黑马”专注于文创领域的众筹平台)所以,公司的控股权和公司运营的控制权并无必然联系,尤其是股权相对分散的公司中,公司的控制权往往在于公司的董事会。对于未上市的境内初创公司来说,股东往往与董事一致所以很少面临这样的冲突,但是随着公司的不断融资,投资人往往会要求向公司委派董事,董事会的构成会发生变化,此时就需要创始人注意控制公司的董事会、法定代表人等掌握公司的实际控制权。

 

公司董事

公司的日常经营事项,主要由公司董事(会)来决定。一般情况下,公司很少需要开股东会,所以也很少通过股东会的控制权来参与公司日常经营,只是在重大事件(如修改章程进行融资)的时候才召集一次股东会或者要求股东签署决议等文件。所以,如果控制了董事会,也就控制了公司的日常经营管理。核心创始人可以占有公司董事会的大部分席位,以保障决策效果和决策效率。

 

注意事项

控制董事会最重要的法律手段是控制董事的提名和罢免。公司控制权之争往往体现在董事的提名和罢免上,如果创始人之外的公司股东没有提名或罢免公司董事的权利,这些股东也很难插手争夺公司的控制权。但现实中,公司的投资人往往要求董事任免权,而公司往往也需要创始人之外的董事助力公司的发展,所以创始人需要注意控制董事会的人数以及创始人任命的董事人数。创始团队在公司初期控制2/3的董事人数,而在后期最好能控制1/2以上的董事席位,公司尽量将外部董事席位留给对公司发展具有战略意义的(投资)人,随着外部董事的增加而扩充董事总人数,尽可能保持创始股东对董事人数的上述控制比例。

 

案例分析

阿里巴巴

马云在1999年创办了阿里巴巴,他和其他阿里巴巴高管及投资者组成了一个强大的团体,那就是“阿里巴巴合伙人”。阿里巴巴的招股书显示,阿里巴巴合伙人将拥有独家提名多数董事会成员的权利,但董事提名候选人,必须在一年一度的股东大会上获得大部分票数的支持,方可成为董事成员。根据马云、蔡崇信、软银和雅虎达成的投票协议,在未来的股东会上,软银和雅虎要赞同阿里巴巴合伙人提名的董事候选人。

 

京东

京东的招股书显示,京东的董事会为9人,老虎基金、Best AllianceStrong Desire以及DCM分别有权任命一名董事,而刘强东及管理团队则有权任命5名董事,并且有权任命董事会主席。董事会席位来看,刘强东及其管理团队与其他股东在董事会的投票权为54,刘强东在董事会在投票权过半数,在董事会重大问题上应是刘强东及其管理团队拥有主导权。这样,刘强东及其管理团队在董事会与股东会都有绝对的发言权,从而牢牢的把握公司的控制权

 

法定代表人和公章

在中国的法律框架下,法定代表人通常由公司董事长或总经理担任,法定代表人在法律规定的职权范围内,直接代表公司对外行使职权,法定代表人的职务行为构成公司的行为,相应法律后果由公司承担。

 

另外一个具有中国特色的制度是公章,公章刻制经由公安机关备案,商务实践中大家也特别注重公章的法律效力,盖公章是公司意志的体现,除非能证明公章并非公司加盖,盖有公章的法律文件能够直接约束公司。也就是说,公司法定代表人在合同上代表公司签字,或者公司公章加盖在合同上,公司通常就要受到合同的约束,除非极端例外的情况(如公章被盗或对方恶意)。

 

注意事项

对于初创公司来说,公司的董事长、总经理和法定代表人通常会由首席创始合伙人担任,一般不会出现董事长、总经理和法定代表人旁落或失去公章控制的情况,但是在公司有数位作用相当的联合创始人时需要注意法定代表人和公章(以及公司营业执照以及银行账户等公司印鉴)的控制问题,防范联合创始人出现冲突时可能出现该问题,影响公司发展。

 

案例分析

双威教育

2012年,美国上市的双威教育的前董事长兼首席执行官陈子昂与控股股东产生冲突,宣布辞职。美国投资者取得了董事会的控制权。但是接下来的一系列变化却使得美国投资人大惊失色。据报道,陈子昂从201171日至1228日,从双威教育下属的两家主要盈利来源公司——语培信息、双巍信息部分账户共划出12笔资金,总额5.1亿元。同时在集团免除其职务后,陈子昂卷走了语培、双威两家公司的工商执照、公章及财务账册。除此以外,双威教育集团的核心资产——由该集团控股企业投资的三家国内民办学院,其中已有两家学院的投资企业被陈子昂私自转让给了数位自然人,而该集团董事会此前毫不知情。

 

泡面吧

据报道,这家估值高达亿元的初创公司在即将签下A termsheet的前夕,几位创始人因为最终没有厘清股权分配的方案,导致最后相识五六年的伙伴反目分家。一位创始人把代码、项目删除,封锁全体员工所有的邮件,一个非常有前景的项目迅速沦为焦土。

 

4、小结

最后,创业初期往往是创始人之间的蜜月期,其他股东也可能基于对创始人的信任,会默许公司控制

 

和决策由创始人的主导,但随着公司的发展壮大很容易发生利益分配冲突,这是考验一家初创公司的

 

严峻时刻,往往决定创业公司的前途和命运,如果创业者在蜜月期就考虑到前文提及的公司控制权的

 

问题,事先合理设计股权结构和控制机制(例如创始合伙人退伙时的回购机制),可能在危机时刻成为解救公司的秘密武器。


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